Articoli

Appalti pubblici, privacy,GDPR,FOIA, dematerializzazione,ANTICORRUZIONE ed ANTIRICICLAGGIO.Il paradigma di Rubik

Gestire gli appalti non è tanto complesso come sembra. Rispettare la privacy tout court è semplicissimo, diventiamo opachi in barba alla trasparenza e les jeux sont faits, rispettare la trasparenza del FOIA è semplice come rispettare la privacy, questa volta in barba alla riservatezza…. il ruolo dei decisori pubblici è pero quello di contemperare tutte queste discipline CONTEMPORANEAMENTE, occorre risolvere tutto il cubo di Rubik, non una facciata alla volta .

Quest’organizzazione, non squisitamente ed asetticamente giuridica è molto spinta verso la scienza dell’organizzazione aziendale , con un naturale sbocco nel documento programmatico sull’anticorruzione, il PTPC .

Tuttavia nella quotidianità gli effetti del PTPC li vediamo nelle procedure di acquisto sotto-soglia, quelli soventi.
Non è banale per il funzionario pubblico rendersi conto che mettiamo in gioco la dematerializzaizone, la trasparenza, la riservatezza dei candidati in arena e le norme sul riciclaggio in un solo bando.

Analizziamo dapprima le nuove procedure del sotto-soglia ante L. 55/19 e Deliberazione 636/19 , l’aggiornamento delle LLGG 4 ( che purtroppo prendono atto del DL 32/19 e non delle modifiche in conversione 55/19).

Vediamo un poco come conviene comportarci.

Analizziamo il par 3.6 delle LLGG.

Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici

La chiara lettura è che un regolamento ben fatto ( dove magari le categorie merceologiche sono scelte da CPV e non da narrazione ) possa aiutare a gestire meglio la rotazione e on precludere un fornitore per fasce di prezzo più appetibili.

Il regolamento  deve anche aiutarci anche in sede di controlli, riporto i punti 4.2.3 e 4.2.4

4.2.3 Per lavori, servizi e forniture di importo superiore a 5.000,00 euro e non superiore a 20.000,00 euro, in caso di affidamento diretto, la stazione appaltante ha facoltà di procedere alla stipula del contratto sulla base di un’apposita autodichiarazione resa dall’operatore economico ai sensi e per gli effetti del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, secondo il modello del documento di gara unico europeo, dalla quale risulti il possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e speciale, ove previsti. In tal caso la stazione appaltante procede comunque, prima della stipula del contratto da effettuarsi nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti pubblici, alla consultazione del casellario ANAC, alla verifica della sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 80, commi 1, 4 e 5, lettera b) del Codice dei contratti pubblici e dei requisiti speciali ove previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o dell’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (ad esempio ex articolo 1, comma 52, legge n. 190/2012). Il contratto deve in ogni caso contenere espresse, specifiche, clausole, che prevedano, in caso di successivo accertamento del difetto del possesso dei requisiti prescritti: la risoluzione dello stesso ed il pagamento in tal caso del corrispettivo pattuito solo con riferimento alle prestazioni già eseguite e nei limiti dell’utilità ricevuta; l’incameramento della cauzione definitiva ove richiesta o, in alternativa, l’applicazione di una penale in misura non inferiore al 10 per cento del valore del contratto. Sulle autodichiarazioni rese dagli operatori economici ai fini dell’affidamento diretto di cui al presente paragrafo, le stazioni appaltanti sono tenute ad effettuare idonei controlli ai sensi dell’articolo 71, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445; a tal fine le stesse si dotano di apposito regolamento, od altro atto equivalente, nel quale sono definite una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare in relazione agli affidamenti diretti operati, nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso.

4.2.4 Per importi superiori a 20.000,00 euro, nel caso di affidamento diretto la stazione appaltante, prima di stipulare il contratto, nelle forme di cui all’articolo 32, comma 14, del Codice dei contratti  pubblici, procede alle verifiche del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e di quelli speciali, se previsti, nonché delle condizioni soggettive che la legge stabilisce per l’esercizio di particolari professioni o l’idoneità a contrarre con la P.A. in relazione a specifiche attività (es. articolo 1, comma 52, legge n.190/2012).

Leggendo i punti 4.2.3 e 4.2.4 oltre all’esplicito richiamo alla 190 per la white list c’è un ulteriore richiamo indiretto alla 190, l’esigenza di inserire nel PTPC una routine efficace per il controllo delle autodichiarazioni .

Altro nervo scoperto resta l’affidamento diretto, quello che ho più volte richiamato con Francesco De Gregori e Gertrude Stein

Risposte ( operative ) le troviamo al punto 4.3.2

Per affidamenti di modico valore, ad esempio inferiori a 1.000 euro, o per affidamenti effettuati nel rispetto di apposito regolamento (ad esempio regolamento di contabilità) già adottato dalla stazione appaltante, che tiene conto dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di contratti pubblici, la motivazione della scelta dell’affidatario diretto può essere espressa in forma sintetica, anche richiamando il regolamento stesso nella determina ovvero nell’atto equivalente redatti in modo semplificato

Qui è importante notare che il concetto di modico valore non è stato adeguato all’articolo 1 comma 130 della 145/18 nonostante il parere positivo del CdS n 1312 del 11 Aprile 2019.

 

Ora riporto la nuova lettera b del 36 comma 2, per alcune puntualizzazioni lessicali.

per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati))…

Fuorviante perchè l’affidamento diretto, cd. mediato, deve comunque avvenire dopo una selezione con i tecnicismi propri della negoziata, ed una volta analizzati i cinque operatori, quindi una preselezione dell’OE.

Per quanto riguarda invece la garanzia provvisoria ex articolo 93 comma 1 del 50 , ricordo  che la deliberazione 140/19 ANAC la impone anche quando utilizziamo le competizioni ( e quindi non l affidamento diretto ) al di sotto dei 40K. (allego l’atto).

Ultime puntualizzazioni prima della modulistica sono :

  • ricordiamoci che stiamo navigando nell’ambito dell’articolo 21 e e decreto MIT 14/18, quindi nelle fasi di gara ex articolo 32 dobbiamo inserire la programmazione , riporto un vecchio post

 

  • ricordiamoci di dare la massima pubblicità dei soggetti invitati come imposto dalla norma dei contratti e soprattutto utilizziamo la pubblicità prevista dall’articolo 29 tramite la piattaforma dei contratti ( la stessa della programmazione biennale ), anche per questo rimetto un vecchio post.

ed operativamente

 

 

Vi allego una bozza di Regolamento. spero gradita.

 

Conversione in legge del DL 32/19. Bisogna avere un caos dentro di sé per partorire una stella danzante…

Qualche giorno e sarà pubblicata in GURI la conversione in legge dello SBLOCCA CANTIERI.

Le novità sono molte, e le semplificazioni sono scomparse ma affronteremo i problemi dopo la pubblicazione in maniera analitica, comunque giusto per sapere cosa ci aspetta vediamo sommariamente il testo definitivo ( anche se non ancora pubblicato)

Primo punto importante , e credo IMPOSSIBILE da rispettare nei termini previsti dalla conversione in legge è ritorno al regolamento unico da effettuarsi entro 180 GG .

Gran parte delle modifiche di cui parleremo hanno il tenore di sospensione della norma generale in via sperimentale fino al 31/12/2020, ed entro il 30/11/2020 si dovrà decidere se diventeranno NORMA oppure se la sperimentazione terminerà .

Torniamo a discutere delle novità :

  • articolo 37 comma 4 del 50/16, sospensione dell’obbligo di CUC per le città non capoluogo ( in aderenza anche a solenni pareri della giurisprudenza) . E’ evidente che una giusta qualificazione della Sa ai sensi dell’articolo 38 del codice dei contratti avrebbe risolto molte problematiche
  • Posssibilità di ricorrere all’appalto integrato
  • Novità sull’albo dei commissari di gara ex articolo 77 comma 3 , già sospeso fino al 14 Luglio sarà ulteriormente sospeso fino al 31/12/20, quindi si applicherà la norma dell’articolo 216 comma 12, letta congiuntamente con il CdS recentissimo del 04/04/12019 n. 3750 che impone il presidente della commissione INTERNO
  • Si ritorna al limite del sub-appalto pari a non più del 40 %
  • Scompare l’inversione procedimentale dell’articolo 36 comma 5 per le procedure negoziate e viene introdotto per le procedure aperte , quindi nella maggior parte dei caso nuovamente pasta sotto e carne sopra


  • Resta confermata l’anticipazione del 20 % anche sulla fornitura di servizi come previsto dall’articolo 35 comma 18 modificato dal DL 32/19
  • Resta confermato il comma 6 bis articolo 36 sui controlli di CONSIP per gli iscritti MEPA

Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sara’ effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilita’ fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici

  • Viene però modificata la portata del comma 7 ter dell’articolo 36, in pratica le SA non dovranno “non controllare” i requisiti articolo 80 di tutti gli iscritti al MEPA, ma solo di quelli già RADIOGRAFATI da CONSIP SPA, quindi c’è da aspettarsi un elenco delle aziende VALIDATE dalla CONSIP, a tal fine consiglio di utilizzare , nelle more delle nuove LLGG 4, lo schema proposto qualche tempo addietro che potete trovare qui

Per gli approfondimenti specifici ( i valori degli appalti e le procedure competitive) preferisco attendere visto che ci sarà molto CAOS, alla faccia delle semplificazione e delle stelle partorite di  Nietzsche.
A proposito ho deciso quale sarà la prossima frase di  Nietzsche che mi farò tatuare.

alla prossima

Decreto sblocca-cantieri. ‘A carne ‘a sotto e i maccarùne ‘a coppa. Non sempre è un male.

Iniziamo con l’elenco ed una veloce lettura delle modifiche ( già annunciate ) al codice dei contratti da parte del DL 32/19, SBLOCCA CANTIERI.

Il ritorno al regolamento unico era già stato annunciato sul finire del 2018, speriamo in un ritorno armonizzato e non solo ad un raggruppamento di soft law che sarebbe controproducente

REGOLAMENTO UNIFICATO ( vanno via le linee guida vincolanti )

Il ritorno alle abitudini de163/06 è previsto dal comma 27 octies del novellato articolo 216 del 50

NESSUN OBBLIGO DELLE CUC

Per le città non capoluogo di provincia l’aggregazione in CUC è una facoltà e non più in obbligo , come più volte fatto notare dalla giurisprudenza.

Riporto il nuovo comma 4 dell’articolo 37.

Ora proseguiamo con le modifiche più importanti da un punto di vista operativo, quelle per le quali da martedì , ripresi dalle “abbuffate” , lavoreremo diversamente.

La prima novità apprezzabile è la possibilità da parte dell’OE di richiedere l’anticipo del 20 % non solo per i lavori ma anche i contratti di fornitura di beni e servizi, di durata ovviamente. Il DL 32/19 modifica infatti il comma 18 dell’articolo 35 che riporto

Sul valore del contratto di appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20 per cento da corrispondere all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio della prestazione.

Ulteriore modifica, ben vista dallo scrivente , è l’abrogazione nei fatti dell’affidamento diretto dei lavori previsto dal comma 912 dell’articolo 1 della L. 145/18, riporto la modifica alla nuova lettera b dell’articolo 36 comma 2

per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

È chiara la volontà di volere snellire la procedura di affidamento di microlavori senza però andare in contrasto con i principi della buona gestione e rendicontazione, a differenza della modifica apportata ( anche se limitatamente nel tempo ) dalla legge di stabilità , solo per un confronto metto in comparazione le due norme

Articolo 1 comma 912 L. 145/18
Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.
Articolo 36 comma 2 lett b D.lgs 50/16 modificato dal DL 32/19
per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

E’ chiaro, negoziata a tre contro affidamento diretto ( pur se consultando il mercato).

Ed ora veniamo al titolo del post, ‘A carne ‘a sotto e i maccarùne ‘a coppa .

E’ un detto napoletano per evidenziare il non naturale susseguirsi degli eventi, ha un’accezione solitamente negativa, personalmente credo che nel nostro caso non sia così, parliamo della c.d. INVERSIONE PROCEDIMENTALE.

Va subito chiarita una cosa, non è una novità assoluta del D.lgs 50/16, infatti già ricorre per i settori speciali e senza limite di importo, mentre per i settori ordinari questa possibilità è applicabile solo al sotto soglia .Analizziamo il nuovo comma 5 dell’articolo 36.

Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all’articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell’esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’articolo 97. Resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto

Quindi in pratica si deve scrivere in lex specialis la volontà di volere applicare l’inversione procedimentale e quale sarà la numerosità percentuale dei controlli che faremo, in sede di apetura si aprono le buste con le offerte economiche , si controlla il migliore offerente e gli altri previsti .

Per completezza riporto l’ottavo comma del 113 ( per i settori speciali l’inversione vale anche per le procedure ex articolo 60 sopra soglia )

Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara.
Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale

L’altra grande novità OPERATIVA, riguarda i controlli dei requisiti quando si utilizzano gli strumenti elettronici ,infatti abbiamo l’introduzione del comma 6 ter dell’articolo 36 che cosí recita :

Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali.

È chiaro che qualora non siano richiesti ulteriori criteri qualificativi ( articolo 83) la stazione appaltante non dovrà verificare nulla , ne consegue che a breve ci saranno le modifiche alla voce 4.2.2 delle LG 4 ANAC ( in gestazione ) e dell’articolo 53 delle regole E-Procurement del MEPA.

Ovviamente altra derivazione di questo articoletto è il maggior controllo da parte di Consip per gli operatori iscritti, infatti nello sblocca cantieri spunta anche l’aggiunta del comma 6 bis al 36 del 50/16

Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire
l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici.

Altra modifica, comoda nell’operatività quotidiana e sempre legata al mercato elettronico, riguarda la possibilità di utilizzare formulari più snelli del DGUE.

Ultima novità che porto in analisi oggi è il criterio di aggiudicazione dell’offerta, infatti appare un comma 9 bis all’articolo 36 che ci dice :

Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95,

Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95 comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo
sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa.

E poi per terminare è stato cancellato il limite di peso nell’ OEPV tanto che il comma 10 bis del 95 non impone più il tetto massimo al 30 % della componente economica., appresso la norma novellata

10-bis. La stazione appaltante, al fine di assicurare l’effettiva individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizza gli elementi qualitativi dell’offerta e individua criteri tali da garantire un confronto concorrenziale effettivo sui profili tecnici.

Ovviamente ci saranno degli aggiornamenti …. a presto e ricordatevi che da oggi in poi, solo se lo volete “A carne ‘a sotto e i maccarùne ‘a coppa”

Restando sugli aspetti della valutazione OEPV consiglio di leggere questo post.